TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DİNLENMESİ, KAYDA ALINMASI VE SİNYAL BİLGİLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ TEDBİRLERİNİN ŞEKLİ VE MADDİ KOŞULLARI
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirleri bakımından kanun koyucu müşterek maddi ve şekli koşullar getirir.
Üç tedbir birlikte veya ayrı ayrı uygulanabilir. Burada bu üç tedbirden hangisinin tercih edileceği ve hangisinin tercih edilmeyeceği husus koruma tedbirlerine ilişkin genel prensipler ve soruşturmanın dağınıklığı ilkesi çerçevesinde dikkate alınmak durumundadır. Sadece dinlemenin yeterli olduğu durumlarda kayda almanın veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinin ölçüsü olduğunu sonucuna ulaşılabilir. Ancak çoğu zaman telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi kapsamındaki bu üç tedbirin birlikte uygulanmasına karar verildiği görülür.
İlk maddi koşul, suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka şekilde delil elde etme imkanının yokluğudur. Bu iki koşul bir arada olabilir ancak önemli olan husus soruşturma veya kovuşturma evresinde suçun ispatı bakımından elde bulunan delillerle telekomünikasyonun denetlenmesi vasıtasıyla ispatı istenen vakaya ilişkin deliller arasında bir değerlendirmenin yapılmasıdır. İspata ilişkin değerlendirme, birbirine eklenen olgular ve bu olguları ispat eden deliller, birbirinden bağımsız ve son aşamada bir arada değerlendirilerek ortaya konulmak durumundadır.
İkinci maddi koşul ölçülülüktür. Ölçülülük koruma tedbirlerinin tamamında geçerli bir ilkedir. Her bir koruma tedbirinden beklenen fayda ile tedbirin ihlal ettiği anayasal hak arasındaki denge ile isnat edilen suçun ağırlığı, elde bulunan delillerin yoğunluğu ve inandırıcılığı gibi faktörler değerlendirilerek bir sonuca ulaşılması gerekir.
Burada özel olarak dikkat edilmesi gereken husus, özellikle özel hayata yönelik koruma tedbirleri söz konusu olduğunda bu koruma tedbirlerinin kümülatif bir etkisinden bahsedilir. Kümülatif etki ile bahsedilen şey, özel hayata yönelik koruma tedbirlerin tek başına ölçülü olabilmesi. Örneğin teknik araçla takip tek başına ölçülü olabilir veya telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tek başına ölçülü olabilir veya arama tek başına ölçülü olabilir veya bilgisayar kütüklerinde arama ve el koyma benzer şekilde tek başına ölçülü olabilir. Yani sayılan tedbirlerden elde edilmek istenen fayda ile tedbirin ihlal ettiği anayasal hak arasında, suçun ağırlığı ve delillerin nitel ve nicel yoğunluğu dikkate alındığında tek başına bu tedbirlerden herhangi birisinin tatbiki ölçülü olarak görülebilir. Fakat özel hayata yönelik tedbirlerde konu tektir. Yani her bir tedbir aslında aynı kişinin özel hayatına yönelik bir sınırlama mahiyetindedir. Tek başına ölçülü olan bu tedbirler eğer hepsi aynı kişiye yönelik aynı zaman dilimi içerisinde uygulanacak olursa da kişinin özel hayat alanının tamamının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilir. Dolayısıyla özel hayatın ihlaline yönelik koruma tedbirlerinde ölçülülük değerlendirilmesi yapılırken telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, teknik araçlar takip, arama, el koyma gibi tedbirlerin tamamının bir arada uygulanıp uygulanmadığı, uygulanmıyor ise buna rağmen beklenen faydanın ihlal edilen ya da sınırlanan anayasal haktan daha yüksek olduğuna ilişkin bir tespit yapılması gerekir. Yargıtay birkaç kararında bu tedbirlerin bir sıra dahilinde uygulanması gerektiğine işaret eder. Önce telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, sonra teknik araçla takip, sonrasında gizli soruşturmacı görevlendirilmesi gibi. Fakat bu içtihadından sonra kanunda bir değişiklik yapılmıştır. Değişiklik kapsamında bu tedbirler bir arada uygulandıklarında uygulanan tedbirler belli süreler içinde belirlenir. Düzenlemeden anlaşıldığı üzere kanun koyucunun bu tedbirlerin bir arada uygulanmasına yönelik bir karşı çıkan iradesi yoktur. Ancak iradesinin olmaması ölçülülük değerlendirmesinden feragat edileceği anlamına gelmemektedir. Ölçülülük ile ilgili telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesinde kanun koyucunun getirdiği başka kriterler de vardır.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirleri belli suçlarda uygulanabilen koruma tedbirleridir. Bu suçların yer aldığı hükme uygulamada katalog adı verilmektedir. Dolayısıyla bu koruma tedbirleri ancak kanunda sınırlı olarak sayılmış suçlara ilişkin soruşturmalarda veya kovuşturmalar da uygulanabilir.
Kataloğa ilişkin iki değerlendirme yapılır. Birincisi bu katalog ölçülülük kataloğudur. Çünkü kanun koyucu bu tedbirlerin her suçta değil sadece sınırlı olarak saydığı suçlarda uygulanabilmesine imkân tanımıştır ve bu tedbirler çok ağır bir anayasal hak ihlali ya da sınırlanması mahiyetindedir. O yüzden hangi suçlarda uygulanabileceği konusunda ölçülülük değerlendirmesinin alt sınırını kanun koyucu kendisi koymayı tercih etmiştir. İkincisi bu tedbirler özellik gösteren koruma tedbirleridir. Dolayısıyla ancak işlenişi bakımından telekomünikasyon araçlarının kullanıldığı veya işlenişi bakımından bünyesinde gizlilik barındıran suçlarda uygulanması icap eder.
Normalde soruşturmanın dağınıklığı gereği bu yetki Cumhuriyet savcısına verilmiştir. Hangi tedbire ne zaman başvurulacağına ilişkin ancak bu tedbir bakımından ve diğer katalog barındıran tedbirler bakımından kanun koyucu soruşturma veya kovuşturma makamına yetki tanımamaktadır.
Suç vasfının değişmesi ihtimalinin olduğu durumlarda nasıl hareket edilecektir? Örneğin, çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yoluna gidilmiş ise ve fakat sonrasında örneğin mağdurun çocuk değil yetişkin olduğu fark edilmişse veya fiilinde istismar değil taciz oldu fark edilmişse veya yeni suç vasfının katalog dışı bir suç olduğu anlaşılmışsa telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine devam edilip edilemeyeceği, halihazırda devam ediyor ise devam eden telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesinden elde edilen delillerin kullanılıp kullanılamayacağı sorunu ortaya çıkmaktadır.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirleri soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile gerçekleşir. Ancak Cumhuriyet savcısının yazılı emri 24 saat içerisinde hâkim onayına sunulmak ve hâkim tarafından da 24 saat içerisinde karara bağlanmak durumundadır. Eğer 24 saat içerisinde onay gelmezse veya reddedilirse bu durumda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine son verilir. Elde edilmiş kayıtlar yok edilir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine ilişkin önemli hususlardan bir tanesi de şekli koşullar bakımından süre meselesidir. Daha önceki düzenlemeler kapsamında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirleri özellikle örgütlü suçlarda delil elde edilene kadar sürdürülmesine müsaade edilirken 2014 yılında yapılan değişikliklerle bu denetlemenin en fazla 2 ay içerisinde karara bağlanabileceğini ve bu 2 aylık sürenin yetmemesi durumunda sürenin bir ay daha uzatılabileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Buna ek olarak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suç söz Öonusu ise bu süre 1 ayı geçmemek kaydıyla 3 ay daha uzatılabilir. Yani adi suçlarda örgüt faaliyeti dışında kalan suçlarda 2 + 1 aylık, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlarda ise 2 + 1 + 1 + 1 + 1 toplam 6 aylık bir süreyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi mümkündür. Uzatma denildiğine göre herhangi bir biçimde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine başlandıktan sonra örneğin 2 aylık bir karar alındıktan sonra eğer bir uzatma söz konusu olacaksa bu uzatmanın ilk 2 aylık sürenin bitiminden hemen arkasından başlaması gerekir. Uzatma denildiğine göre bunların birbirine eklenerek kullanılması icap eder. Tedbirin yanlış zamanda tercih edilmiş olmasının bir önemi yoktur. Soruşturma makamı dağınıklık çerçevesinde yetkisini kullanırken telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine soruşturmanın hangi aşamasında kullanılacağını doğru bir biçimde değerlendirmek ve karara bağlamak zorundadır. Yanlış bir zamanda başlanmış ve 6 aylık telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi imkânı örneğin örgütlü bir suçta icra edilmişse artık yapılabilecek bir şey yoktur ve kanun koyucu tekrar bir dinleme imkânını vermemektedir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine ilişkin şekli koşullar ile ilgili bir başka önemli husus talep ve kararın içeriğidir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi çoğunlukla kötüye kullanılmaya elverişli bir tedbirdir. Kötüye kullanma farklı şekillerde ortaya çıkabilir. Birincisi örneğin suç vasfının dinlemeye imkan vermemesine rağmen bu biçimde yapılıp dinleme imkânının sağlanması yani katalogda yer almayan bir suç söz konusu olduğu bilinmesine ve görülmesine rağmen yanına katalog içinde bir suçtan soruşturma eklenip telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi vasıtası ile soruşturma organının işini kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkabilir. İkinci kötüye kullanma hali esasında herhangi bir kişi ile ilgili bir suç soruşturması olmamasına rağmen sırf o kişiyi dinleyebilmek amacıyla hakkında soruşturma açılması veya soruşturma açılmamış olmasına rağmen başka bir soruşturmada telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimde kullanılan numara ve hat bilgilerini kullanılıp bir başka isim ile dinlenilmesinin sağlanmasıdır. Bunların tamamı maalesef ki ülkemizde yaşanmıştır ve bu sebeple kanun koyucu şekli koşulların niteliğinde oldukça detaylı bir tasnife yer vermiştir. İlk olarak bu hattın ve iletişim aracının sahibi bilinirse kullanıcısının kim olduğunun ortaya konulması gerekmektedir. Tedbirin konusu şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişim olduğuna göre kişinin kendi adına kayıtlı bir telekomünikasyon aracının kullanması mümkün olduğu gibi bir başkası adına da kayıtlı telekomünikasyon aracını kullanması mümkündür. Bunlar birbirinden bağımsız ise örneğin Ahmet adına telefonu Mehmet kullanıyor ve Mehmet hakkında soruşturma sürdürülüyorsa kim adına kayıtlı olduğu kim tarafından kullanıldığı ve bunu ispatlayan vasıtaların neler olduğunun da hem talepte hem kararda gösterilmesi icap eder.
İkinci önemli husus tedbir kararı kapsamında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası bağlantının tespiti imkânı veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Burada da bir dönem yapılan telefon numarası üzerinden değil örneğin cihaz numarası üzerinden gerçekleştirilen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi kararları engellenmek istenmiştir. Kimin hangi cihazının dinlenildiğinin ve şüpheye yer bırakmayacak ve bu biçimde manipülasyona engel olacak biçimde dinlemeyi temin edecek hususların kararda ve talepte gösterilmesi gerekir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi kapsamında iletişimin dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına ilişkin karar verildikten sonra bu işlemin adli kolluk görevlileri tarafından infazından bahsedilir ve bu hususta hizmet sunan kuruluşlar eli ile icra edilir. Telekomünikasyon hizmeti sunan kuruluşlar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na bağlıdır. Dolayısıyla sundukları hizmetin altyapısı oradan alınır ve kullanılır. BTK adli kontrol birimlerine kendi bünyesinde bir kanal açmış durumdadır. Herhangi bir karar verildiği durumlarda bu karar ve BTK’ya bildirilir ve BTK ilgili telefon ve bağlantı numarasına ilişkin kaydı erişime elverir biçimde ilgili adli kontrol birimine açar.
Elde edilen kaydın duruşmada dinlenmesi gerekir fakat buna rağmen kanun koyucu bunların yazılı hale getirilmesini de kanunda düzenlenmiştir. Bu kayıtlar yazılı hale getirilir ve soruşturma ya da kovuşturma dosyasına eklenir. Bu kayıtların yazılı hale getirilmesi bir tutanak işleminden ibarettir ve o tutanak delil değil kayıt durumundadır. Çünkü sözsel ya da görsel iletişimin söz konusu olduğu durumlarda bizatihi dinlenmeksizin söz konusu kayıtlarda ne demek istediğini anlayabilme imkânı yoktur.
Sıklıkla yaşanan bir durum da şüpheli veya sanığın bu konuşmayı kendisinin yapmadığını ileri sürmesidir. Böyle bir savunma ileri sürüldüğünde bu hususu denetleyebilmek için kaydı bizzat dinlemek ve ses karşılaştırması yapmak gerekir. Yargıtay’a göre bu tür bir sav ileri sürüldüğünde ses analizi için dosyanın bir bilirkişiye gönderilmesi ve gerçekte de görüşmenin o kişi tarafından yapılıp yapılmadığını denetlenmesi ve değerlendirilmesi gerekir.
Tedbirden elde edilen deliller ile ilgili ortaya çıkabilecek bir başka sorun demin söylenilen sorunun tersi olması durumudur. Örneğin A kişisi ile ilgili alınmış bir karar olmasına rağmen A kişisinin telekomünikasyon aracının üçüncü kişi tarafından kullanıldığı durumlarda tedbirin konusu A kişisinin telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişim olduğuna göre A kişisi telefonu bir başka kişiye verdiğinde telekomünikasyon aracını verdiği kişinin telekomünikasyon aracını kullandığı zaman diliminde tedbire son verilmesi gerekir. Ancak bu durum fark edilmemiş ve tedbire devam edilmişse örneğin kayda alma devam etmişse o zaman da bu kayıtların soruşturma dosyasından çıkarılması gerekir. Çünkü tedbirin konusu bir telekomünikasyon aracı değildir, tedbirin konusu bir telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimdir. O halde telekomünikasyon aracı başka kişiler tarafından kullanıldığında tedbire son verilmesi, son verilmemişse söz konusu kayıtların soruşturma dosyasından çıkartılması gerekir.
İspat işlevi olmayan telekomünikasyon iletişimlerinin de benzer şekilde tutanağa aktarılmaması ve soruşturma dosyasına sokulmaması gerekir. Çünkü bu tedbirin tatbik gerekçesi ispat vasıtalarını elde etmektir. Eğer ispat vasıtası dışında bir telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim söz konusu ise bunların zaten dinlemeye konu olmaması icap eder. Dinlenmiş ve kayda alınmış ise bunların benzer şekilde ortadan kaldırılması ve yok edilmesi gerekir.
Av. Hazal Tüzün
Kaynak:
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Dr. Serdar Talas Ders Notları,
Ceza Muhakemesi Hukuku Kitabı, 12.. Baskı, Doç. Dr. Neslihan Öztürk, Prof. Dr. Cumhur Şahin
